LA PROTECCIÓ DELS SECRETS COMERCIALS

El 5 de Juliol va entrar en vigor la Directiva per a la protecció dels secrets comercials, Directiva (UE)2016/943. No és una norma d’aplicació directa, però estableix les bases i l’exigència per tal que tots els Estats Membres adoptin una regulació en aquesta matèria, garantint una  protecció mínima i uniforme dels secrets comercials, és a dir del know-how,  tant tècnic com comercial. El termini màxim per a la implementació en tots els Estat membres de la UE és el 9 de Juny de 2018.

Les empreses utilitzen diferents mitjans per protegir el que anomenem els seus intangibles. Ens referim als resultats de la seva investigació,  de la seva experiència , innovacions, o   en general aquells coneixements valuosos per  a l’empresa.

A banda dels drets  de propietat intel·lectual ( patents, drets d’autor, dissenys industrials ), una forma de protecció és limitar l’accés a aquesta  informació  que és molt  valuosa per a l’empresa i que no és àmpliament coneguda.  D’aquesta manera es pot explotar,  constituint  un avantatge competitiu.

Les empreses normalment utilitzen la confidencialitat com una eina de gestió per protegir aquesta informació que pot ser de tipus molt diferent: coneixements tècnics, dades comercials com p.e. informació sobre clients i proveïdors, plans comercials, estudis i estratègies de mercat.

De fet els secrets comercials són la  modalitat de protecció de la creació intel·lectual i dels coneixements tècnics innovadors  més utilitzada per les empreses, especialment las pimes que en depenen  en molt casos d’ells. Però en canvi és la modalitat menys protegida per l’actual marc jurídic.

L’actual globalització, els processos d’externalització, les cadenes de subministrament cada vegada més llargues i l’ús de les tecnologies de la informació, fa que les empreses estiguin cada vegada més exposades a pràctiques deslleials  que busquen l’apropiació indeguda de secrets comercials.

Amb aquesta Directiva es pretén donar una protecció legal contra l’obtenció, utilització o revelació il·lícita d’aquests secrets comercials.  Una mesura que es veu com a condició necessària per potenciar la innovació de les empreses i promoure la col·laboració entre diferents agents i empreses per desenvolupar processos d’innovació col·laboratius.

La diversitat de tracte existent entre els diferents Estats Membres de la UE, fa que no hi hagi un concepte comú  del que són els secrets comercials, ni el que es considera una actuació il·lícita. Tampoc tots els Estats membres tenen definides acciones legals i judicials especifiques per aquest tipus d’actuació deslleial. Amb la nova Directiva es pretén harmonitzar tots aquests aspectes i guanyar seguretat jurídica per a les empreses que interactuen amb operadors i empreses d’altres Estats membres.

Es tracta de garantir una protecció jurídica equivalent en tots els estats. Ja que la diferencia de règims normatius, crea distorsions en la competència dintre e la pròpia UE i facilita també la importació a la UE de mercaderies procedents de tercers països a través de punts d’ entrada menys protegits, quan la fabricació o la comercialització d’ aquests mercaderies es basa en secrets comercials robats o obtinguts de forma il·lícita.
Que s’entén per secret comercial i quines són les pràctiques il·lícites.

A l’espera de les concretes normes d’ implementació nacional, la Directiva ja marca unes definicions que han de ser compartides per tots quant al que es considera secret comercial i el que constitueixen pràctiques il·lícites. Això sense perjudici que un Estat Membre decideixi augmentar el nivell de protecció per sobre dels mínims exigits per la Directiva.

Així doncs es considera “secret comercial” la informació que reuneixi els següents requisits:

• Ha de ser secreta en el sentit de no ser, en el seu conjunt, generalment coneguda per les persones que pertanyen als cercles on normalment s’utilitza aquest tipus d’ informació, ni fàcilment accessible per a aquestes.
• Ha de tenir un valor comercial pel seu caràcter secret.
• Ha d’haver sigut objecte de mesures raonables, donades les circumstàncies del cas, per mantenir-la secreta, adoptades per la persona que legítimament exerceixi el seu control.

D’aquí se n’extreuen algunes primeres consideracions pràctiques per tal que l’empresa es pugui beneficiar d’aquesta protecció. Cal:

• Identificar quina informació a l’empresa ha de mantenir-se secreta.
• Marcar la informació com a confidencial perquè les persones que la utilitzen ho sàpiguen.
• Establir nivells de confidencialitat d’aquesta informació.
• Establir polítiques de confidencialitat de la informació per tal que a l’organització se sàpiga que es pot o no fer amb la informació.
• Establir mesures físiques i informàtiques de protecció.

Les concretes pràctiques que conforme a la Directiva es consideren il·lícites són les següents:

a) L’obtenció de secrets comercials sense el consentiment del seu posseïdor si es fa:

• Mitjançant accés no autoritzat de qualsevol document, objecte material, substància o fitxer electrònic, que es trobi legítimament sota el control del posseïdor del secret comercial i que contingui el secret comercial o partir del que es pugui obtenir.
• Qualsevol altre comportament que, donades les circumstàncies, es consideri contrari a unes practiques comercials lleials.

b) La utilització o revelació de secrets comercials se consideren il·lícites quan les dugui a terme sense tenir el consentiment dels seu posseïdor, una persona en al que concorrin les següents condicions:

• Haver obtingut el secret comercial de forma il·lícita
• Incomplir una acord de confidencialitat o qualsevol altre obligació de no revelar secrets
• Incomplir una obligació contractual o qualsevol altre d’ imitar la utilització d’ un secret comercial

c) L’obtenció, utilització o revelació d’un secret comercial es consideren il·lícites també quan la persona sabia o hagués hagut de saber, que el secret comercial s’ havia hagut obtingut directa o indirectament d’ una altre persona que l’ utilitzava o revelava de forma il·lícita

d) La producció, l’oferta o la comercialització de mercaderies infractores o la importació, exportació o magatzematge e mercaderies infractores es considerarà utilització il·lícita de secrets comercials, si les persones sabien o haguessin hagut de saber que el secret comercial s’ havia utilitzat de forma il·lícita.

D’aquí també n’extrèiem algunes reflexions i  recomanacions alhora de relacionar-nos amb clients i proveïdors. En els termes contractuals haurem d’incloure previsions al respecte d’aquestes consideracions, exigint que es declari de forma expressa que les mercaderies no han estat objecte d’infracció de secrets comercials. I validar prèviament als clients i col·laboradors també des d’aquesta perspectiva de compliment normatiu.

Asun Cirera
Advocada. Assessora de Comerç Exterior de Cecot
1 Setembre 2016